El Tribunal Supremo ha decidido elevar al Tribunal de Justicia de la Unión Europea ciertas consultas relativas a la cláusula de apertura en los contratos con consumidores, para determinar si son o no abusivas, ya que aprecia que podía existir contradicción entre la jurisprudencia nacional y la comunitaria.

El objeto de proceso que ha llegado hasta el Tribunal Supremo (TS) es la declaración de abusividad de varias cláusulas de un contrato de préstamo hipotecario con un consumidor, entre ellas, la relativa al pago de una comisión de apertura.

En el transcurso de la deliberación, votación y fallo del recurso, el Tribunal consideró que antes de resolver el recurso de casación, resultaba procedente el planteamiento de una petición de decisión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE), en lo relativo a la comisión de apertura. El Auto aquí:

El TS ya se ha pronunciado con anterioridad sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de apertura en la Sentencia del Pleno de la Sala Civil 44/2019, de 23 de enero. En esa sentencia consideró que la comisión de apertura constituye, junto con el interés remuneratorio, parte del precio del contrato, y que constituiría un elemento esencial del contrato de préstamo hipotecario. Por tal razón, conforme al art. 4.2 de la Directiva 93/13, la cláusula en la que se establece la comisión de apertura, no puede ser objeto de control de contenido, pero sí de transparencia.

También el TJUE se ha pronunciado sobre la comisión de apertura en la Sentencia de 16 de julio de 2020, asuntos C-224/19 y C-259/19 y declaró que: «3) El art. 3.1 de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido».

Sin embargo, el TS entiende que la respuesta del TJUE estuvo condicionada por un planteamiento distorsionado de la petición de decisión prejudicial que le había elevado el Juzgado de Primera Instancia nº17 de Palma de Mallorca. Distorsión que afectó tanto a la exposición de la normativa española aplicable, como a la exposición de la jurisprudencia del TS.

En concreto, el Juzgado de primera instancia únicamente trasladó el contenido de las normas que hacían mención a que las comisiones bancarias deben estar justificadas en la prestación de un servicio efectivo, pero omitió la norma que regula específicamente la comisión de apertura y establece para ella un régimen diferente al del resto de comisiones bancarias.

En cuanto a la exposición de la jurisprudencia del TS, el Juzgado de primera instancia hizo mención a una «jurisprudencia nacional que establece que la cláusula denominada comisión de apertura supera automáticamente el control de transparencia». Sin embargo, el TS afirma tajantemente que esa jurisprudencia no existe. No hay ninguna sentencia del TS que contenga esa aseveración.

Por el contrario, lo que declaró la mencionada Sentencia 44/2019, es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia» y que «el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

En consecuencia, el TS considera que la respuesta que el TJUE dio en su Sentencia de 16 de julio de 2020 a las cuestiones que se le plantearon sobre la comisión de apertura en los préstamos hipotecarios, vino determinada porque las indicaciones del órgano judicial remitente, expusieron la normativa interna y la jurisprudencia nacional de una manera distorsionada.

Esta circunstancia ha propiciado que una parte de los órganos judiciales españoles hayan seguido aplicando la jurisprudencia del TS (control de transparencia), por considerar que no quedaba afectada por la Sentencia de 16 de julio de 2020 ya que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho nacional; mientras que otros órganos judiciales han interpretado que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia del TS sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión (control de abusividad).

Por tal razón, el TS considera pertinente plantear la petición de decisión prejudicial al TJUE, para despejar las dudas sobre si la jurisprudencia nacional es, en esta cuestión, contraria o no al Derecho de la Unión Europea.